Не оскаржив — виконуй

Андрій Кучеренко

Найпоширеніші помилки під час оскарження умов закупівель та рішень про перемогу у тендері

Агія Загребельська, державний уповноважений Антимонопольного комітету України, розповіла, які помилки допускають учасники тендерів при оскарженні рішення в АМКУ та надала свої рекомендації щодо них на бізнес-сніданку Prozorro.    

 

1. Плата за скаргу

Перша найпоширеніша помилка з якою ми стикаємось, існує на етапі подання скарги. А саме при внесенні плати за подання скарги. Зверніть увагу, плату вносить суб’єкт оскарження! Не Іванов/Петров/Сідоров, якого неможливо прив’язати до суб’єкту оскарження.

Це може здаватися простим і смішним, але ми продовжуємо систематично отримувати скарги, за який сплатила, скажімо, фізична особа. Побудувати фізичний зв’язок із скаржником виявляється неможливо. Або буває, коли одна компанія платить за подання скарги, інша — скаргу подає. Зрозуміло, таку скаргу колеги залишать без розгляду. 

Вноситься плата «за подання скарги». Здається смішно, але також подаються скарги, в яких написано «за подання позивної» тощо. Тобто розрахунковий рахунок правильний, а призначення платежу невірне.

На жаль, ці порушення залишаються системними. Колеги залишають таку скаргу без розгляду. Скаржник втрачає час, а строки подання скарги не поновлюються за жодних обставин і підстав.

Документ про сплату подається зі скаргою. Плата становить 5 тис.грн для товарів та послуг, 15 тис.грн. — для робіт. Буває замовники пишуть документацію так, що (часто це стосується ремонтів, будівництв та ін.) вони можуть застосовувати в одному місці «послуги», в іншому — «роботи».

Я розумію, що це може бути невірною порадою, але якщо ви сумніваєтесь, чи це роботи, чи послуги, іноді є сенс сплатити за роботу. Адже якщо виявиться, що це послуги, ви зможете 10 тис.грн зайві повернути, але не втратите право на оскарження.

2. Обґрунтування порушених прав

Мало хто на сьогодні детально розібрався, що таке обґрунтування порушених прав, хоча все дуже просто. Ця норма з’явилася ще в ЗУ «Про державні закупівлі», в останній рік дії так званих паперових торгів, як інструмент боротьби з тендерним тролінгом. Тобто з компаніями, які не мають можливості прийняти участь, і скаржаться просто для того, щоб заблокувати, помститися, що завгодно.

Обґрунтування порушених прав повинно бути в скарзі. Більше того це стосується оскарження вимог документації. Коли компанія скаржиться на документацію, ми ще не розуміємо, чи буде ця компанія приймати участь в торгах чи не буде, яким чином це порушує її права. Саме в рамках цієї процедури повинні бути вже порушені ваші права — скаржника.

Не держави!

Не «принцип економії»!

Не «проводяться торги незаконно, погані ліки отримає лікарня, погане вугілля отримає школа»!

А саме порушені права скаржника.

Я розумію, може іноді здається, що краще написати про те, як буде погано державі, і колеги відразу на це відреагують. Але ми не контролюючий орган. А орган, який створено для захисту інтересів скаржників, для збалансування влади над тендером замовника, для того щоб скаржник з бізнесу мав дуже швидкий інструмент для захисту своїх прав, якщо замовник їх порушує. Для звернення до АМКУ повинна бути дія, рішення чи бездіяльність замовника на яку ви скаржитесь, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель!

3. Перевірте обов’язково всі реквизити — copypaste підводить!

Досі отримуємо скарги: в резулятивній частині вказаний один номер, в рейтингувальній — інший, в шапці — третій, замовники переплутані, назви процедури закупівель переплутані, адресу забули і т.д. Будьте дуже уважні, ці всі реквізити важливі, вони містяться в ст.17 ЗУ «Про Публічні закупівлі».

4. Строки на оскарження не поновлюються

Ніколи!
Ні за яких обставин!
Для всіх!
Взагалі!
Точно :)

Тендер проводиться у дуже обмежений строк, замовнику потрібні ці ліки/вугілля/паливо/ремонт та ін. Ми перебуваємо у дуже жорстких умовах — 15 робочих днів. Дуже важливо, щоб ви їх дотримувались. Якщо не встигли у строки, колегія для вас вже — не доступний інструмент, вже тільки до суду.

5. Тендерна пропозиція = тендерна документація

Формула, про яку ми завжди говоримо: все що зазначено в тендерній документації повинно бути в тендерній пропозиції. 

Не можеш виконати — оскаржуй, не оскаржив — виконуй, не можеш виконати та не оскаржив — не приймай участь.

Коли ви приходите після того як вас відхиляють, ви кажете «це дискримінаційна норма, вона неправомірна / цей папірець неможливо надати / замовник написав під свого виробника / невже ви не бачите…» — бачимо, але ми не можемо нічого зробити на стадії оцінки пропозиції.

Ми можемо щось зробити на стадії оскарження документації. Якщо ви не оскаржили тендерну документацію, ви маєте її виконувати чітко, як там написано.

Тому коли ви хочете прийняти участь в тендері починати потрібно з документації. Ви повинні її прочитати і чітко дати собі відповідь, чи можете ви виконати кожну її вимогу. Щодо тих, які виконати не можете, приймайте рішення — чи оскаржуєте їх, чи ні.

6. Немає несуттєвих та неможливих вимог

Крім тих, що зазначені в тендерній документації, як приклади формальних помилок.

Забули одне слово, забули довідку в довільній формі — ні всі вимоги документації суттєві та важливі. Не може колегія сидіти і казати «це важливо, а це не важливо». Ми не можемо розумітись в кожній сфері, ми розглядаємо одночасно всі сфери: дороги/ медицина і т.д.

Більшість із нас юристи та економісти. Ми спираємось на те, що вимагав замовник, якщо він це вимагав, значить повинно бути. Єдині вимоги документації невиконання яких не призводить до відхилення, це — формальні помилки. Приклади формальних помилок зазвичай визначаються в документації.

7. Вимоги, які ви не можете виконати або які вас дискримінують

Оскаржуйте вимоги, які ви не можете виконати або які вас дискримінують у порівнянні з іншими учасниками і не забувайте написати про це в скарзі. Це означає, що якщо ви можете виконати вимогу, але вам здається, що було б краще, аби була інша, то не треба скаржитись. Колегія не піде вам на зустріч. Єдине, коли вимоги дискримінують вас у порівнянні з іншими учасниками, які вже є на цьому ринку. Але це виключні обставини, приклади яких можна перерахувати на пальцях.

І якщо не можете виконати вимоги, не забувайте про це обов’язково написати у скарзі, адже чомусь всі це мають на увазі, а в скарзі про це не пишуть.

8. Оскаржуйлише, коли впевнений, що можеш задовольнити потребу замовника

Замовник має право обирати, що він хоче купити. Скаржитись на вимоги тендерної документації треба лише тоді, коли ви розумієте, що ви можете задовольнити потребу замовника, але те, як замовник виписав вимоги, ви їх виконати не можете. Тобто ви спроможні прийняти участь у тендері, отримати перемогу, виконати договір і якісно задовольнити замовника, але окремі вимоги до документації, які прописав замовник, виконати не зможете.

Обов’язково пишіть про це в скарзі, що ви вважаєте, що спроможні зробити.

9. Запропонуй замовнику/в скарзі рівнозначну альтернативу

Не можеш виконати вимогу, вважаєш її дискримінаційною — запропонуй замовнику/в скарзі рівнозначну альтернативу. Це не обов’язково, а моя порада як члена колегії. Це вагомий аргумент на користь скаржників.

Наприклад, «замовник вимагає лист від виробника, у мене з виробником стосунків немає, але у мене є стосунки з офіційним представником, тому я можу надати замовнику гарантійний лист від офіційного представника. Він буде абсолютно рівнозначний гарантійному листу від виробника, тому що представник має уповноваження на видачу таких гарантійних листів і вони прирівнюються до гарантійних листів виробника».

І коли оскаржуєте будь-яку вимогу, намагайтеся пропонувати альтернативу, тоді колегії і добросовісному замовнику, і суспільству (яке можливо буде оцінювати вашу скаргу на предмет того, чи було це навмисне затягування чи дійсно якісь ваші права було порушені), буде видно що ви не просто скаржитесь тому що вам хочеться, а дійсно щось пропонуєте на заміну.

Колегія ніколи не напише, що саме прописати, тому що це вирішує замовник, але таке пояснення в скарзі, по-перше, буде свідчити про серйозність ваших намірів участі у процедурі. По-друге, буде натяком замовнику про те, що б ви хотіли, щоб там було.

10. Технічні, якісні та кількісні характеристики — правило двох виробників

Використовуються для оскарження, коли немає щонайменше двох виробників, які відповідають всій сукупності характеристик. Сьогодні йде дискусія, чи правильна ця позиція чи неправильна. І можливо десь я б погодилась з тим, що було б краще якби колегія дивилась більш широко на це.

Але, по-перше, у нас немає відповідних знань, по-друге, у нас немає можливості проводити експертизу, залучати експертів. У нас були випадки, коли сторони (скаржник і замовник) проводили експертизи самостійно і приносили результати від однієї експертної установи абсолютно протилежні результати.

Тому скаржитись на технічні, якісні та кількісні характеристики є сенс тільки тоді, коли ви розумієте, що всім цим показникам у сукупності не відповідає продукція щонайменше двох виробників. Але це не стосується кваліфікаційних критеріїв, це не стосується способу документального підтвердження.

Як я вам рекомендую це доводити. Якщо ви бачите, що у вас фактично тільки один виробник відповідає вимогам документації, сформуйте табличку. Ви заповнюєте першу колонку — це технічні, якісні та кількісні характеристики, які зазначені в тендерній документації. Інші колонки — ті відповідні параметри, які є у різних виробників, що присутні на ринку.

Ви можете їх заповнювати з сайтів виробників, з Google, сертифікатів, паспортів, інструкцій. Єдине, все з чого ви брали ці відомості, роздрукуйте і додайте до цієї таблиці. Тоді одразу видно, чи є такі виробники чи їх все ж таки немає.

Саме таку табличку зобов’язуємо виконати скаржника, коли оскаржується, що документація виписана під одного виробника. Ми беремо дві таблиці, скаржника і замовника. Звертаємо увагу, яка характеристика різниться і дивимось докази, які хто надав для підтвердження цієї характеристики.

11. Не оскаржив проект договору — виконуй

Часто бізнес думає, що треба прийняти участь аби перемогти, а там розберемось. А далі починають читати договір і починаються суперечки: що це за норма, а давайте її змінимо. Замовниками це в подальшому інтерпретується, як відмова від підписання договору. Скаржник каже, що не відмовлявся, а лиш просив змінити — «воно ж очевидно не коректно написане». Але на цій стадії колегія здійснити нічого не зможе. Тому якщо вас не влаштовує проект договору, ви можете його оскаржити. Та зверніть увагу, що є свобода договору.

Колегія втручається в те, як замовник виписав проект договору в таких випадках, як:

коли або він містить дуже нечіткі, розмиті характеристики;

— або якщо замовник прописав купу санкцій за будь-який невірний крок, а собі нічого, — зрозуміло тут ми можемо втрутитись, щоб збалансувати інтереси сторін;

— або коли у замовника тендерна документація не відповідає проекту договору.

12. Якщо ви оскаржуєте рішення про своє відхилення

Побудова скарги має бути такою:

— Підстава відхилення. Якщо у вас 5 підстав відхилення, то кожну підставу за такою формулою ви розписуєте окремо;

Вимога документації, яку замовник зазначає, що ви не виконали;

— Що ви надали на виконання цієї вимоги;

Чому вважаєте, що виконали.

Цих норм немає в жодному правовому акті, це виключно для зручності, як я називаю — «поведінка успіху».

13. Якщо ви оскаржуєте переможця/допущеного учасника — все навпаки 

— Пишете, що вимагалося,

Що переможець надав (чи не надав взагалі нічого),

Чому вважаєте, що вимога не виконана.

Коли ви почнете формувати так недоліки конкурентів, можливо зрозумієте що їх немає. З самого початку ви повинні знайти цю вимогу, яку вважаєте, що переможець не виконав. Тому що відхилити можна за невідповідність тендерної пропозиції вимогам тендерної документації.

Якщо ви не можете знайти таку вимогу, або просто вважаєте «повинно ж бути з підписом» або «довідка ж тут в довільній формі не може бути», шукайте саме вимогу. Якщо в документації написано, що необхідне документальне підтвердження, то довідка — це також документальне підтвердження.

14. Доповнити резолютивну частину скарги не можна

Це також пов’язано з 15-ма робочими днями, стислими строками, необхідністю швидкого проведення закупівель, з колегією як швидким інструментом рішень.

Якщо ви оскаржили переможця і написали 3 підстави, а потім знайшли ще 2, це ви можете доповнити, тому що у вас резолютивна частина, яка є така і залишається. При цьому, ми говоримо, що краще не робити такого у останній момент.

Департамент оскаржень, який забезпечує роботу колегії, перед засіданням готує проекти рішень. Якщо ви прийшли на засідання і кажете, що зазначили 2 підстави, а тепер маєте ще кілька, всі потрапляють у неприємну правову колізію. Добре якщо хоч це у письмовому вигляді, а часто приходять із записами від руки і починають читати. Замовник не може підготуватися з аргументами, а ми — швидко все це перевірити.

В результаті все часто закінчується тим, що колегія оголошує перерву, всі витратили час і потім приїздять знову. Замовник страждає, ми починаємо в авральному режимі все перевіряти. Збиваються строки, а коли у тебе по 50 скарг на день, будь-який рух по строкам дуже суттєво впливає на спроможність нормально працювати. Тому краще робіть все заздалегідь.

Не можна доповнити вимоги тендерної документації, які оскаржуються. Якщо ви оскаржували вимоги документації, зобов’язати замовника внести зміни до тендерної документації ви не можете. Тому в цій частині доповнювати не можна, хіба що обґрунтування. Наприклад, ви оскаржуєте вимогу про гарантійний лист, і вирішили доповнити оґрунтування, чому вважаєте її неправомірною.

 15. Приходьте на засідання колегії

Можливо вам здається, що ви все написали, але встає замовник, наводить свої аргументи, і вже думки йдуть в іншому напрямку. Тому краще бути присутнім, адже може бути таке, що ви чогось не врахували. Ваша участь на засіданні і пояснення є важливими. Ми завжди радимо, що краще прийти на засідання і захищати свою позицію.

 16. Краще, щоб під кожне твердження у вас був доказ

Іноді це може бути навіть довідка від бухгалтерії або директора вашого ж підприємства. Це не є обов’язковим, але коли починаються запеклі дискусії між замовником і скаржником у відстоюванні своєї позиції, то ті докази, які ви надасте, можуть бути важливими. І є випадки, коли все базується далі на доказах. Тому треба дуже уважно до цього відноситись. Якщо ви можете підтвердити документом вашу позицію, це плюс і збільшує ваші шанси на перемогу.

17. Пам'ятайте:

  • Не надано додатки, що є невід’ємними частинами — не надано документ.

  • Не відступати від форми — означає не відступати від форми.

  • Договори/працівники — це множина (2 і більше).

  • Вимагається інформація та документи — повинні бути інформація і документи. Наприклад, вимагається інформація про технічні/якісні характеристики і сертифікат, так і має бути, буквально, два документи.

18. Будьте уважні з документами:

  • Відхилити скаргу можна за ненадання (або неповну відповідність) того, що вимагав замовник у тендерній документації та входить саме до складу тендерної пропозиції.

  • Договір надання послуг не підтверджує користування. Якщо замовник пише «підтвердити користування», то це можна зробити договорами про власність, оренду, лізинг. Договір про надання послуг не підтверджує користування. Він підтверджує те, що вам надають послуги. Наприклад, замовник вимагає підтвердити наявність права на користування технікою перевезення. Учасник надає договір про надання послуг, що йому надають послуги техніки — то це він не користується, а йому надають послуги.

  • Вимагався скан оригіналу — повинен бути скан з оригіналу. Якщо ви робите копію з документу, на якому написано «Згідно з оригіналом», то вже очевидно, що це не оригінал і може бути підставою для відхилення.

  • Вимагався протокол — повинен бути протокол, а не витяг.

19. Відкрита ціна до аукціону в євроторгах — порушення, яке неможливо виправити

Євроторги після аукціону не можливо відхилити за невідповідність тендерної пропозиції вимогам тендерної документації.

20. Погані поради

Насправді, це те, що робити не варто, адже якраз є «поведінкою поразки», а не успіху:

  • Напишіть в скарзі, що «це порушує принципи та права учасників» та не пишіть ні в якому разі, що це порушує саме ВАШІ права;

  • Надайте в складі тендерної пропозиції замість свідоцтва сертифікат та наполягайте, що таким чином виконали вимоги тендерної документації;

  • Підтвердіть на засіданні, що маєте можливість виконати вимогу документації, що оскаржуєте, але продовжуйте наполягати на тому, що в неї повинні бути внесені зміни;

  • Напишіть в скарзі тільки про пару порушень та вимог, а про інші розкажіть на засіданні, та наполягайте, що колегія повинна прийняти ваші доповнення до скарги;

  • Доводьте, що «ТП=ТД» формалізм, та колегія не повинна звертати увагу на форму та зміст документів/критеріїв/характеристик, що вимагаються документацією, а сама вирішити, що потрібно надати замовнику.

Коли ви подаєте скаргу, читайте її, другого шансу у вас не буде. Це швидкий інструмент, тому як ви подали, так ми і будемо її розглядати, будьте уважні. 


Обговорити, посперечатися або просто поставить лайк можна на сторінці Тендерології. 

Закупівельний аудит
Все, що ви хотіли знати про аудит закупівель, але боялися спитати. Інтерв'ю з Мариною Треповою
Трансформація Prozorro — огляд нового функціоналу
Які зміни відбулося в публічній системі закупівель за останні пів року розповів Олександр Вінницький, заступник генерального директора Prozorro з інформаційних технологій.